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关于“职业打假人”的调查报告:哪些容易引起他们注意

来源: 联商网 2018-05-02 08:45

编者按:近年来,随着消费者维权意识的加强,对于假冒伪劣商品更多的消费者懂得了拿起法律武器进行维权,但“职业打假人”的出现让商家很受伤,打假不应变成牟利的行为。

职业打假人是伴随着我国对消费者权益保护的重视而出现的,1994年颁布的《消费者权益保护法》第四十九条规定:经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。2009年实施的《食品安全法》(2015年修订)将食药领域的赔偿提高到十倍赔偿,2013年修正的《消费者权益保护法》第五十五条将赔偿改为三倍,使打假具有了牟利性,职业打假人大量涌现。

本文通过对法律条文进行解析,对法院案例进行分析,探析法院对职业打假的裁判观点,以助于企业防范生产经营中的风险。

一、概述

(一)“职业批假人”的含义

“职业打假人”是指以打假为其职业的人,即长期寻找产品包装标识、质量、广告宣传等方面的问题,以此向生产经营者要求高额惩罚性赔偿的群体。“职业打假人”与一般消费者的区别在于其购买商品及服务的目的系营利,而非因生活所直接需要而购买商品及服务。职业打假人并不是一个法律概念,没有准确的法律定义,多数法院并不会对职业打假人进行定义和认定。北京市第三中级人民法院(2015)三中民(商)终字第04970号北京国泰平安百货有限公司等与杨树生买卖合同纠纷判决中认为:“职业打假人”系媒体、坊间对明知产品存在质量问题而仍然购买并以此获利的购买者的称呼。

(二)职业打假的发展过程

1、1994年开始试行的《消费者权益保护法》第四十九条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”该法律出台后,造就了以王海为代表的首批“职业打假人”。

2、随着“职业打假人”的大批兴起,其行为利弊及是否应受法律保护在社会引起激烈讨论。直到2014年3月15日开始施行的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定“因食品、药品质量问题发生纠纷,购买者向生产者、销售者主张权利,生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的,人民法院不予支持”,首次确认了以“知假买假”来获得惩罚性赔偿受法律保护。

3、2014年3月15日开始施行的《消费者权益保护法》第五十五条关于三倍惩罚性赔偿的规定及2015年10月1日开始施行的《食品安全法》第一百四十八条关于不符合食品安全标准的食品可以要求价款十倍或损失三倍赔偿的规定,进一步助推职业打假高潮的出现。多地工商行政部门披露,近年职业打假索赔投诉举报量年均增长3倍多。

二、相关法律规定及解读

(一)《中华人民共和国消费者权益保护法》

1、第二条:消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护。

解读:何为消费者?职业打假人是否是本法规定的消费者?

《消费者权益保护法》对消费者的界定是要以生活消费为目的的购买、使用商品或者接受服务。这个解释侧重使用商品的目的为“为生活消费需要”,但是怎样是“为生活消费需要”需要法院在实际审理中去判断。济南市中级人民法院(2017)鲁01民终7028号路宝与章丘市明水金色摇篮孕婴服装用品店产品责任纠纷二审民事判决书中认为:路宝购买奶粉并非用于再次销售经营,故其应属于消费者,法律并未对消费者的主观购物动机作出限制性规定;(2017)鲁01民终1222号衢州市得尔化妆品有限公司与李晓芳买卖合同纠纷二审民事判决书中认为:消费者是相对于生产经营者即生产者和销售者而言的概念。只要在市场交易中购买、使用商品是为了个人、家庭生活需要,而不是为了生产经营需要的,就应当认定为消费者,其合法权益就应当受《中华人民共和国消费者权益保护法》的保护。可见:济南中院的观点仍是消费者是与生产者和销售者相对的概念,只要购买商品不是为了再生产或销售,购买者即可认定为消费者,并不追究其购买目的是为个人消费还是牟利,职业打假人仍是消费者。

山西高院(2015)晋民申字第1317号武乡县三里湾种植专业合作社与邢志红、武靖等买卖合同纠纷一案裁判观点:一、关于消费者主体资格的认定。1、《消费者权益保护法》第二条规定,消费者为生活消费需要购买,使用商品或者接受服务,其权益受本法保护,从该条可以看出消费者是相对于生产者、销售者而言,凡是与生产者或销售者进行交易,从他们手中购买商品,除其自身也用于销售外,都应看作是生活消费,其身份也应被认定为消费者。2、对于消费者的概念应当作广义的理解,法律并未明确规定知假买假者不属于消费者,无论知假买假者的主观意图为何,其行为客观上确实保护了消费者的权益,维护了诚实商家的利益以及公平公正的市场交易秩序和竞争秩序,故对购买者知假买假的,认定其具有消费者主体资格。3、对于职业打假人,与知假买假者同样,法律并没有规定将其排除在消费者概念之外,法律也并未明确禁止职业打假行为,职业打假人应属于消费者。职业打假人以个人名义提起诉讼,人民法院应予支持。广西、广东、陕西高院、北京中院皆持上述观点。

2、第五十五条:经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。法律另有规定的,依照其规定。

经营者明知商品或者服务存在缺陷,仍然向消费者提供,造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的,受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失,并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。

解读:何为欺诈行为?

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》68、一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。这是对欺诈行为的司法解释。

济南市中级人民法院(2017)鲁01民终5216号酒泉市美佳瑞珠宝有限责任公司与孙万宝等买卖合同纠纷二审民事判决书裁判认为:《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条中欺诈的构成要件,应参考《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第68条进行确定,即不仅要有告知对方虚假情况或者隐瞒真实情况的客观行为,还应有诱使对方当事人作出错误意思表示的主观故意,且该意思表示与诱导行为具有因果关系。本案美佳瑞公司销售的系食品,但其在网站上宣传金锁阳咖啡具有抗炎、抗肿瘤的作用,明显涉及疾病预防、治疗功能,违反了《中华人民共和国食品安全法》关于食品的标签、说明书,不得含有虚假内容,不得涉及疾病预防、治疗功能的规定,构成对消费者的欺诈,且该欺诈行为与孙万宝的购买行为具有因果关系,美佳瑞公司应对孙万宝承担赔偿责任。

(二)《中华人民共和国食品安全法》

第一百四十八条:消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的,可以向经营者要求赔偿损失,也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者,应当实行首负责任制,先行赔付,不得推诿;属于生产者责任的,经营者赔偿后有权向生产者追偿;属于经营者责任的,生产者赔偿后有权向经营者追偿。

生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金;增加赔偿的金额不足一千元的,为一千元。但是,食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。

(三)《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》

第二条:因食品、药品存在质量问题造成消费者损害,消费者可以分别起诉或者同时起诉销售者和生产者。

消费者仅起诉销售者或者生产者的,必要时人民法院可以追加相关当事人参加诉讼。

第三条:因食品、药品质量问题发生纠纷,购买者向生产者、销售者主张权利,生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的,人民法院不予支持。

解读:明确涉案商品性质是关键,如果涉案商品是食品、药品一类的,根据最高院出台的《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定,从保护人民群众生命健康权出发,明确了在食品、药品领域,消费者即使明知商品为假冒伪劣仍然购买,并以此诉讼索赔时,人民法院不能以其知假买假为由不予支持。

第五条:消费者举证证明所购买食品、药品的事实以及所购食品、药品不符合合同的约定,主张食品、药品的生产者、销售者承担违约责任的,人民法院应予支持。

消费者举证证明因食用食品或者使用药品受到损害,初步证明损害与食用食品或者使用药品存在因果关系,并请求食品、药品的生产者、销售者承担侵权责任的,人民法院应予支持,但食品、药品的生产者、销售者能证明损害不是因产品不符合质量标准造成的除外。

第十五条:生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的,人民法院应予支持。

三、职业打假人的行为特点

第一,“职业打假人”寻找的产品问题主要集中在产品包装标识、广告宣传、产品质量方面。首先,因产品的包装标识、广告宣传方面问题多、易发现的特点,导致产品的包装标识及广告宣传方面成为被职业打假的重灾区。其次,产品(特别是食品)一涉及质量问题,赔偿额度较高,所以产品质量方面也成为“职业打假人”关注的重点。

第二,“职业打假人”的打假地点主要集中于大商场、大超市。因“职业打假人”购买商品及服务的主要目的是获得高额赔偿,因此,其选择活动区域时会选择重视声誉、有较大影响力和知名度、有较强赔偿能力的大超市、大商场。

第三,“职业打假人”一般以团队协作的方式进行打假索赔。其一般有专门的法律及打假技能培训,拥有较为专业的法律知识及调查取证技能,对发现产品包装标识、产品质量、广告宣传等方面的问题堪称“火眼金睛”。且“职业打假人”团队一般会以片区为准进行分工。

第四,“职业打假人”索赔手段一般为:第一,直接向经营者要求高额赔偿,并以向工商部门举报相要挟,好多经营者迫于行政处罚或声誉压力会妥协并支付“职业打假人”高额赔偿;第二,经营者若不答应其高额赔偿,则“职业打假人”会向工商部门层层举报,向经营者施加压力,以便快速调解拿到高额赔偿金,好多经营者迫于行政处罚压力会寻求协商解决;第三、若经营者不同意协商调解,“职业打假人”会催促工商行政部门尽快出具行政处罚决定书,并以此为据向法院提起诉讼。

四、哪些商品或销售行为容易引起职业打假人的注意

1、价格欺诈

北京西城法院发布的典型案例显示,消费者在网络专卖店内购买了20盒品牌化妆品,购物页面显示原价为每盒299元,折后价为每盒99元,结果商家虚构原价,法院认定为属于价格欺诈。判令某公司退还消费者货款1980元,赔偿消费者5940元并承担诉讼费。“原价”到底指什么?法官解释,经营者在本次促销活动前七日内在本交易场所成交,有交易票据的最低交易价格;如果前七日内没有交易,以本次促销活动前最后一次交易价格作为原价。比较典型的价格欺诈是,利用先提高原价再打折的方式进行虚假打折销售。

2、虚假广告

由于2015年9月实施的“新广告法”加大了对虚假违法广告的惩治力度,职业打假人也抓住了这一点其投诉举报内容主要集中在夸大、虚假宣传方面,包括商家使用“最”字类的绝对化用语、普通食品宣传治疗功效等,而针对假冒伪劣等商品质量的投诉并不多。

3、标签标注不符合相关法规规章的规定

如商品的用途、功能、成分的含量与实际不符,应当标准的成分未在包装及说明中标注。

五、如何应对职业打假人的打假

(一)充分发挥企业法务人员的作用,在生产、经营过程中,对与生产、经营的产品质量、消费者权益保护相关的法规、标准应有充分的了解,并且要将该等法规、标准进行广泛普及,避免无心之过,减少消费者权益纠纷,从源头上杜绝打假人的“敲诈”。对企业所在的特定行业内的产品标准和法规的梳理,建立产品标准指引手册,并聘请专业律师提供相关的合规培训。

(二)要从根本上解决被职业打假的问题,经营者必须严格规范进货渠道,严格检查产品包装标识、质量证明、有效期限等方面的问题,进行广告时严格遵守广告法及其他相关法律的规定。唯此,方能杜绝被职业打假,同时为经营者规范运作、树立良好的品牌形象奠定基础。

(三)经营者在接到举报后应立即进行自检自查,检查自己销售的产品是否存在被举报的问题,并准备好进货证明、产品合格证明、厂家资质证明等文件。工商部门介入后积极配合调查,向工商部门提供进货查验记录(包括产品合格证明文件、进货相关信息等)。

(四)一些“职业打假人”在结账后立马返回收银台指出产品问题,并直接申明他们就是职业打假人,要求十倍赔偿。与“职业打假人”交谈过程中注意保存证据(主要是录音)。不管是按重庆高院不支持知假买假者获得惩罚性赔偿的通知,还是按《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》中知假买假者不适用该条例的规定,经营者欲主张索赔者为“职业打假人”,其要承担相应的举证责任。因此,经营者怀疑索赔者系“职业打假人”时,与索赔者交涉过程中应注意录像或录音保存证据。

(五)立即向律师或法律顾问如实说明情况,若商品仅存在不影响质量安全的标识问题,不符合法律规定的退一赔三或十倍赔偿的情形,则坚决不予妥协,依法维护经营者自身权益,同时遏制该种违背市场经济诚实信用原则的职业打假行为。

(六)改变企业怕事息事的心态,积极有策略地应对职业打假人的索赔要求,详细了解其索赔诉求和依据,立即停售相关产品,尽快对打假人提出的企业存在的问题进行查核,并进行风险评估。主要核查问题是否属实、属于何种性质的问题,评估行政处罚风险和民事索赔的败诉风险,根据问题的性质、企业的态度以及法律风险综合考虑,作出处理方案。原则上,应首先避免负面新闻,其次是避免行政处罚。但是,若轻易妥协了事,很容易招致打假人蜂拥而至的局面,故该拒绝的,必定是断然拒绝。

(七)打假人每开展一次“打假”活动,都会发生时间和金钱上的成本,但是他们是以该等成本博取收益且以此为生,万一败诉或不被支持(包括举报不成功),该等成本就是沉没成本,化为损失。所以,在应对打假人时,可以采取“消耗战”、“持久战”的方式。对于企业来说,尽管也会发生相应的成本,但是此种成本与打假人的成本相比,是值得消耗。只有企业舍得消耗,才能阻吓住更多的打假人,以避免遭受不正当的干扰和恶意的索赔。

(八)作为一个合法经营的企业,与辖区的主管市场监督管理部门建立良好的互动关系是非常必要的。在我国的现行行政管理体制下,市场监督管理部门不仅是维护市场秩序的部门,更加是一个保护和引导市场主体健康发展的部门。所以,不管存不存在问题,与市场监督管理部门保持良好的互动关系是非常必要的。邀请相关部门人员对企业进行指导,可以了解当前法律法规对企业产品质量的要求,减少因认识不到位而造成的产品责任。

(八)对于逾越民事界限的“敲诈勒索”行为,应当坚决以刑事手段予以打击存在着一些打假人,以威胁或要挟的方式强行索要“顾问费”、“封口费”、“保证金”等各种明目的钱物,逾越了消费者权益保护范围的民事索赔。在索要的钱物金额达到一定金额或者具备相应的情节时,该等索要行为将涉嫌构成“敲诈勒索罪”。自称“食品安全与环保卫士”、“中国环保第一人”的董金狮,曾经也是鼎鼎有名的专家级打假人物,而今也身陷囹圄,原因也在于其以打假为名实施敲诈勒索的行为。

因此,对于一些明显提出不合理并且有敲诈勒索嫌疑的打假人,可以在特定情况下予以刑事打击。如此,一方面展现了守法企业的正面形象,另一方面也是对于恶意索赔的宣战,阻却更多的打假人,避免企业经营遭受不正当的干扰。

六、对职业打假人的司法态度走向分析

2016年4月,重庆高院印发的《关于审理消费者权益保护纠纷案件若干成绩的解答》中明确知假买假者也属于消费者,但明知商品或服务有质量问题仍然购买而请求惩罚性赔偿的,因有违诚信原则,人民法院不予支持。

2016年11月国务院法制办在官网上公布的《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》第二条拟规定“自然人、法人或其他组织以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的,不适用本条例”。该条例正式实施后,“职业打假人”将会受到极大限制。

2017年5月19日《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》(法办函[2017]181号)指出“从目前消费维权司法实践中,知假买假行为有形成商业化的趋势,出现了越来越多的职业打假人、打假公司(集团),其动机并非为了净化市场,而是利用惩罚性赔偿为自身牟利或借机对商家进行敲诈勒索。更有甚者针对某产品已经胜诉并获得赔偿,又购买该产品以图再次获利。上述行为严重违背诚信原则,无视司法权威,浪费司法资源,我们不支持这种以恶惩恶,饮鸩止渴的治理模式。”“我们认为目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形,逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。我们将根据实际情况,积极考虑阳国秀等代表提出的建议,适时借助司法解释、指导性案例等形式,逐步遏制职业打假人的牟利性打假行为。”

济南市中级人民法院(2018)鲁01民终1806号穆怀与被上诉人陈红玲、济南广友物流配送集团有限公买卖合同纠纷一案中,法院认为:《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定,消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护。本案中,根据一审查明事实,穆怀龙分别于2017年4月25日、4月26日、5月10日在三家不同的茶行多次购买茶叶,数量可观,价款共计46460元,购买茶叶后,即到槐荫区食品药品监督管理局投诉,并于2017年7月11日同一天将三家茶行诉至一审法院,均要求退款及十倍赔偿。可见,穆怀龙购买茶叶并非为了生活所需,而是为了获取高额赔偿而进行的恶意购买行为。穆怀龙以营利为目的购买不符合食品安全标准的食品从而获取高额赔偿,不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》中应当保护的“消费者”,对其十倍赔偿的主张不予支持。

(本文经作者山东方晖律师事务所孙可心律师授权发布,同时感谢济南市流通业供应商协会支持!)

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